위법성 (Illegality (Wrongfulness) in Criminal Law)
쉽게 풀면
구성요건에 들어맞는 행동이라도, 법질서 전체로 볼 때 정말로 "잘못된 것"인지를 다시 확인하는 단계예요. 정당방위처럼 예외가 있으면 위법하지 않다고 봐요.
왜 중요한가
위법성은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체에 비추어 허용되지 않는다는 판단으로, 범죄 성립의 두 번째 단계이며 위법성조각사유의 존재 여부를 심사하는 자리이므로 정당방위·의료행위·언론 보도 같은 사건의 형사책임을 가르는 핵심입니다. 형법 연구에서는 위법성의 본질을 결과반가치로 볼지 행위반가치로 볼지, 형식적 위법성과 실질적 위법성의 관계가 이론의 중심입니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
범죄성립의 3단계 체계를 소개하는 논문에서 이 단계가 구성요건해당성과 책임 사이에 위치하며, 위법성조각사유의 존부가 핵심 쟁점으로 다루어진다.
겉으로 같은 행위라도 그 상황이 정당방위 같은 위법성조각사유에 해당하는지에 따라 범죄 성립 여부가 달라진다는 점을 보여준다.
조금 더 깊게 보면
구성요건에 해당하면 위법성이 추정되고 조각사유가 있을 때만 이를 깨는 구조이므로, 위법성 단계에서 실제로 심사하는 것은 '위법한가'가 아니라 '예외적으로 허용되는가'라는 점이 체계 이해의 핵심입니다. 흔한 오해는 위법성이 형법 위반만을 뜻한다는 것인데, 위법성은 법질서 전체의 통일적 판단이어서 민법이나 행정법에서 허용되는 행위는 형법상으로도 위법하지 않다는 것이 일반적 태도이고 이 점이 법질서 통일성 논의의 근거입니다. 위법성 판단의 대상이 행위인지 결과인지에 따라 미수·과실범·주관적 정당화 요소의 처리가 달라지므로, 이 이론 대립은 추상적이지 않고 실무적 결론에 직결됩니다. 결과반가치론은 법익 침해라는 결과 자체에 위법성의 본질이 있다고 보는 반면, 행위반가치론은 사회윤리적으로 용인되지 않는 행위태양 자체에 중점을 두어, 미수범이나 부작위범의 위법성 근거를 설명하는 방식에 차이를 가져옵니다. 오늘날 다수설은 결과반가치와 행위반가치를 모두 위법성 판단의 요소로 함께 고려하는 이원적·절충적 입장을 취합니다.
주의할 점
구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법성이 추정되지만, 정당방위·긴급피난 등 위법성조각사유가 존재하면 예외적으로 위법성이 부정된다.