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기본권 (Fundamental Rights)

쉽게 풀면

헌법이 모든 국민에게 "당연히 있어야 한다"고 못 박아 둔 권리예요. 말할 자유, 평등하게 대우받을 권리 같은 것들이 여기에 속해요.

왜 중요한가

기본권은 헌법이 보장하는 개인의 권리로, 모든 법률과 국가작용의 위헌 여부를 판단하는 기준이자 헌법소원의 청구 근거이므로 헌법 실무의 중심 개념입니다. 헌법 연구에서는 기본권의 법적 성격(자연권인지 실정권인지), 주체(외국인·법인), 효력 범위(대사인적 효력)와 제한의 체계가 이론의 골격을 이룹니다. 기본권의 법적 성격을 자연권으로 볼지 실정권으로 볼지는 위헌심사에서 국가의 형성 재량을 얼마나 폭넓게 인정할지에 영향을 미친다.

핵심 정리

• 대한민국헌법 제2장은 ‘국민의 권리와 의무’이며, 그 첫 조문이 제10조입니다. 제10조는 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다고 하고, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 정합니다.
• 구체적 권리가 이어집니다. 제11조는 법 앞의 평등과 차별 금지를, 제12조는 신체의 자유를 규정합니다.
• 제37조 제1항은 국민의 자유와 권리가 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 하여, 열거되지 않은 권리의 여지를 둡니다.
• 제37조 제2항은 제한의 틀입니다. 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 합니다.

예시로 보기

가상의 사례로 제37조 제2항의 문언을 순서대로 읽어 봅니다. 어떤 법률이 특정 방식의 표현을 제한한다고 합시다.

1. 법률로 제한했는가: 법률의 근거 없이 시행령이나 행정 내부 지침만으로 제한했다면 문언부터 어긋납니다.
2. 목적이 국가안전보장·질서유지·공공복리 중 하나인가: 조문이 든 목적의 범위 안에 있어야 합니다.
3. ‘필요한 경우에 한하여’라 할 수 있는가: 헌법재판소는 이 문구에서 비례의 원칙이 도출된다고 보며, 이것이 과잉금지원칙(비례원칙)으로 구체화되어 심사됩니다.
4. 본질적인 내용을 침해하는가: 제한하더라도 권리의 핵심을 없애서는 안 됩니다.

논문에서 ‘기본권 침해 여부를 심사했다’고 쓸 때, 심사의 출발점은 이 조문의 문언입니다.

자주 하는 오해

논문에서는 이렇게 쓰입니다

실제 논문에서

국내 학술지 논문에서 이 용어가 쓰인 문장을 그대로 옮겼습니다. 제목·학술지·연도와 원문 링크를 함께 적었습니다.

• “개인의 기본권을 침해하는 것으로써 국가는 이러한 침해에 대해 보호조치를 해야 한다”

  보안취약점 이용 온라인수색과 국가의 기본권 보호의무, 비교형사법연구, 2022 · KCI 한국학술지인용색인 · 원문 보기 ↗

• “여기서 문제는 이러한 봉쇄조치가 인간의 기본권을 침해하는 것은 아닌가하는 것이다.”

  법정감염병 중 에볼라 출혈열과 같은 감염병의 확산방지를 위한 대응조치의 한 수단으로 실행한 지역봉쇄에 대한 헌법적 고찰, 법학논총, 2015 · KCI 한국학술지인용색인 · 원문 보기 ↗

예시 문장

아래는 용어의 쓰임을 보여 주려고 만든 예시로, 실제 논문에서 가져온 문장이 아닙니다.

특정 제도나 법률이 헌법상 보장된 권리를 침해하는지를 분석할 때 "기본권 침해 여부"라는 표현이 자주 사용된다.

기본권 침해 여부에 대한 판단이 정해진 심사 기준에 따라 이루어짐을 보여준다.

조금 더 깊게 보면

기본권은 국가에 대한 방어권으로 출발했지만 급부를 요구하는 사회적 기본권, 국가의 보호의무, 객관적 가치질서로서의 측면이 더해져 다층적 구조를 갖게 되었으며, 어느 측면을 강조하느냐에 따라 심사 방식이 달라집니다. 흔한 오해는 헌법에 열거된 권리만 기본권이라는 것인데, 열거되지 않은 권리도 인간의 존엄과 가치나 행복추구권에서 도출되는 것이 일반적이어서 기본권 목록은 열려 있습니다. 기본권과 헌법상 원칙(평등원칙 등), 그리고 제도적 보장의 구별은 보호의 강도와 방식이 다르다는 점에서 실익이 있습니다. 기본권의 주체 문제에서 법인은 성질상 인정되는 범위(재산권·직업의 자유 등)에서만 기본권 주체성을 가지며, 외국인은 인간의 권리 성격을 갖는 기본권(신체의 자유 등)에는 원칙적으로 주체가 되지만 참정권처럼 국민의 권리에는 주체가 되지 않는다는 구분이 통설이다. 태아나 사자에게도 제한적으로 기본권 주체성이 인정되는지가 별도로 논의된다.

주의할 점

기본권은 절대적으로 무제한 보장되는 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 법률로 제한될 수 있다.

기본권 목록이 헌법에 열거된 것에 한정되지 않는다는 점과, 기본권이라 하더라도 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추면 법률로 제한될 수 있다는 점을 함께 이해해야 한다.

헷갈리기 쉬운 용어

참고 문헌

1. 대한민국헌법 (1987). 제10조, 제11조, 제12조, 제37조.
2. 허영 (2016). 한국헌법론. 박영사.
3. Alexy, R. (2002). A Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press.

표의 기준값은 위 문헌에 근거한 관례이며, 분야·학술지마다 다른 기준을 쓸 수 있습니다.

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