허가 (Administrative Permission (License))
쉽게 풀면
원래는 법으로 금지되어 있는 행동을, 특정 조건을 갖춘 사람에게만 예외적으로 할 수 있게 풀어주는 것이에요. 예를 들어 운전면허가 여기에 해당해요.
왜 중요한가
허가는 영업허가·건축허가·운전면허처럼 일반적으로 금지된 행위를 개별적으로 풀어 주는 행위여서, 국민의 경제활동이 행정과 만나는 가장 흔한 접점입니다. 행정법 연구에서는 허가가 원칙적으로 기속행위인지 여부, 허가 요건 심사에 재량이 얼마나 개입하는지, 기존 허가업자가 신규 허가를 다툴 수 있는지가 반복적으로 논의됩니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
행정행위의 종류를 소개할 때 이 개념은 자연적 자유를 회복시켜 주는 것으로, 새로운 권리를 설정해주는 특허와 구별된다는 점이 강조된다.
요건을 갖추면 내주어야 하는 처분이라도 예외적으로 거부가 정당화되는 경우가 있다는 점을 다룬 것입니다.
조금 더 깊게 보면
허가는 자연적 자유를 회복시키는 것이므로 요건을 갖추면 원칙적으로 내주어야 한다는 것이 전통적 설명이지만, 실제 법령은 '공익상 필요'와 같은 재량 요소를 넣어 두는 경우가 많아 기속과 재량의 경계가 흐릿합니다. 무허가 행위는 행정적 제재 대상이 되지만 그 행위의 사법상 효력까지 무효가 되는 것은 아니라는 점이 자주 혼동됩니다. 특허나 인가와의 구별은 명칭이 아니라 법적 효과를 기준으로 합니다. 허가에는 유효기간을 붙이는 경우가 많은데, 그 기간이 허가 자체의 존속기간인지 조건의 존속기간에 불과한지에 따라 기간 경과 후 갱신을 신청할 수 있는지가 달라져, 부관의 해석 문제와 밀접하게 연결됩니다. 허가받은 지위를 양도할 수 있는지도 문제되는데, 대인적 허가(운전면허 등)는 원칙적으로 이전이 불가능한 반면 대물적 허가(건축허가 등)는 물건의 이전에 따라 허가 효과도 함께 승계되는 경우가 많습니다. 허가의 갱신을 거부하려면 종전 허가와 마찬가지로 법령상 근거와 정당한 사유가 필요하며, 기간 만료를 이유로 자동 실효된다고 단정할 수 없는 경우도 있습니다.
주의할 점
허가는 새로운 권리를 창설하는 것이 아니라 본래 누구나 가지고 있던 자유를 회복시켜 주는 것에 불과하다는 점에서 형성적 행위인 특허와 성질이 다르다.