특허(설권행위) (Grant of Special Right (Concession))
쉽게 풀면
원래는 누구에게도 없던 새로운 권리를 특정한 사람에게 만들어 주는 것이에요. 예를 들어 공유수면 매립면허 같은 게 여기 속해요.
왜 중요한가
특허(설권행위)는 공기업 특허나 광업권 설정처럼 원래 국민에게 없던 권리를 행정청이 새로 부여하는 행위여서, 인프라·자원·통신 산업의 진입 구조를 분석할 때 핵심 개념입니다. 행정법 연구에서는 특허가 원칙적으로 재량행위로 이해되어 경쟁자의 불복 가능성과 심사 기준의 투명성이 문제되는 장면이 자주 다뤄집니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
행정행위의 형성적 성질을 설명할 때 이 개념이 자유 회복에 그치는 허가와 달리 새로운 권리를 부여한다는 점에서 구별된다는 점이 논의된다.
행정청이 새로운 권리를 부여하는 처분에서는 신청자의 권리 주장 범위가 상대적으로 좁게 인정된다는 점을 설명한 것입니다.
조금 더 깊게 보면
행정법상 특허는 발명에 대한 지식재산권으로서의 특허와 이름만 같고 내용은 전혀 다르므로, 두 개념을 혼동하지 않아야 합니다. 허가가 일반적 금지를 해제해 원래의 자유를 회복시키는 것이라면, 특허는 새로운 법적 지위를 창설한다는 점에서 구별되며, 이 구별은 경쟁자가 다툴 수 있는 법률상 이익의 범위에 영향을 줍니다. 다만 실제 법령에서 '허가'라는 이름으로 특허의 실질을 갖는 경우가 많아, 명칭보다 효과를 보고 판단해야 한다는 점이 강조됩니다. 특허는 상대방의 신청(출원)을 요하는 협력을 요하는 행정행위로 이해되며, 법률이 직접 권리를 설정하는 법규특허(특수법인 설립 등)와 구별됩니다. 특허로 부여된 권리를 공익상 이유로 철회할 때는 상대방의 신뢰와 투자를 고려해 손실보상 문제가 함께 검토되는 경우가 많습니다. 특허에 부가되는 부관은 재량행위라는 성질상 허가에 비해 폭넓게 허용되는 경향이 있어, 부관을 통한 공익 조정 여지가 상대적으로 큽니다. 특허로 형성된 법률관계에는 공법적 요소와 사법적 요소가 혼재하는 경우가 많아, 그로부터 발생하는 분쟁이 항상 행정소송으로만 다투어지는 것은 아니라는 점도 함께 지적됩니다.
주의할 점
강학상 특허는 실정법상 '허가', '인가', '면허' 등 다양한 이름으로 불릴 수 있어, 명칭이 아니라 그 실질적 성격에 따라 판단해야 한다.