고의 (Intent (Mens Rea: Dolus))
쉽게 풀면
자기가 하는 행동이 범죄에 해당한다는 걸 알면서도 "그래도 상관없다"고 받아들이며 저지르는 마음가짐이에요.
왜 중요한가
고의는 형사책임의 원칙적 형태이고 과실 처벌은 예외이기 때문에, 어떤 행위가 고의범인지 과실범인지를 가르는 판단이 처벌 여부와 범위를 결정합니다. 수사와 재판 실무에서 행위자의 인식과 의사를 외부 정황으로 추론하는 작업이 고의 입증의 핵심이 되며, 형법 이론에서는 구성요건적 고의와 책임요소로서의 고의를 어떻게 위치시킬지가 범죄체계론의 분기점이 됩니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
범죄의 주관적 구성요건을 논할 때 이 개념이 형법상 원칙적 처벌형태로 제시되며, 예외적으로 처벌되는 과실과 대비된다.
결과에 대한 인식과 용인이 고의 성립의 핵심 요건임을 보여주는 예이다.
조금 더 깊게 보면
고의는 결과를 적극적으로 원하는 경우뿐 아니라 발생 가능성을 인식하고 이를 받아들이는 미필적 고의까지 포함하므로, 인식 있는 과실과의 경계 설정이 가장 어려운 문제로 남아 있습니다. 고의의 인식 대상은 구성요건에 해당하는 사실이고 그 행위가 위법하다는 인식은 별개의 문제로 다루는 것이 일반적이어서, 후자의 착오는 법률의 착오로 따로 검토됩니다. 동기나 목적은 고의와 구별되며, 특정 범죄에서 요구되는 목적은 고의 외에 추가되는 주관적 요소로 이해합니다. 고의의 체계적 지위에 대해서는 목적적 행위론 이후 고의를 구성요건 요소로 보는 견해가 통설이 되었으나, 위법성 인식까지 고의에 포함시킬지에 대해서는 고의설과 책임설이 여전히 대립하며 이는 위법성의 착오 처리 방식의 차이로 이어집니다.
주의할 점
형법은 원칙적으로 고의범만을 처벌하며, 과실범은 법률에 특별한 처벌규정이 있는 경우에만 예외적으로 처벌한다는 점에 유의해야 한다.
미필적 고의와 인식 있는 과실은 모두 결과 발생 가능성을 인식했다는 점에서 같지만, 그 결과를 용인·감수했는지 아니면 발생하지 않으리라 믿었는지에 따라 구별되므로 실무에서는 이를 가리기 위해 행위의 위험성과 정황을 종합적으로 살핀다.