불능범 (Impossible Crime)
쉽게 풀면
애초에 결과가 절대 일어날 수 없는 방법으로 시도한 경우인데, 위험성조차 없다면 아예 범죄로 처벌하지 않는 거예요.
왜 중요한가
불능범은 처음부터 결과 발생이 불가능한 행위를 한 경우로, 설탕으로 독살을 시도하거나 빈 주머니를 소매치기한 사건처럼 위험 없는 행위를 처벌할지가 형법의 처벌 근거를 묻는 시금석이 되며, 불능미수로 처벌하는 법제에서는 그 경계 설정이 실무 문제가 됩니다. 형법 연구에서는 구객관설·구체적 위험설·추상적 위험설·인상설 중 어느 기준으로 위험성을 판단할지가 오래된 논쟁입니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
미수범 이론을 논할 때 이 개념이 처벌되는 불능미수와 처벌되지 않는 불능범을 가르는 기준으로 위험성 유무가 제시된다.
수단 자체의 성질상 위험성이 전혀 없다고 판단되면 범죄로 처벌되지 않는다는 점을 보여주는 서술이다.
조금 더 깊게 보면
불능범과 불능미수의 구별은 '위험성'의 유무에 달려 있는데, 위험성을 행위 당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기준으로 볼지, 행위자가 인식한 사정을 기준으로 볼지에 따라 결론이 달라지므로 기준 선택이 곧 처벌 범위를 정합니다. 흔한 오해는 결과가 발생하지 않은 모든 경우가 불능범 문제라는 것인데, 결과 발생이 가능했으나 우연히 실패한 경우는 통상의 미수범이고, 불능범은 수단이나 대상의 성질상 애초에 불가능했던 경우에 한정됩니다. 미신적 방법에 의한 시도는 위험성이 없어 불능범으로 보는 데 학설이 일치하지만, 그 경계를 어디에 둘지는 여전히 다툼이 있습니다. 우리 형법은 불능미수를 처벌하되 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하여 불능범과의 구별이 무죄와 유죄 감경이라는 큰 차이로 이어지므로, 위험성 판단 기준의 선택이 실무상 결론을 좌우합니다. 추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정만을 기초로 일반인의 관점에서 위험성을 판단하는 데 비해, 구체적 위험설은 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 함께 기초로 삼는다는 점에서 차이가 있습니다.
주의할 점
불능범은 처벌되지 않지만, 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 인정되면 이는 불능미수로서 형법상 처벌 대상이 된다는 점을 구별해야 한다.