실체적 경합 (Actual Concurrence (Real Concurrence))
쉽게 풀면
서로 다른 행동으로 여러 개의 범죄를 각각 저지른 경우예요. 상상적 경합과 달리 행위 자체가 여러 개라는 점이 달라요.
왜 중요한가
실체적 경합은 여러 범죄를 저지른 피고인의 형을 어떻게 합산할지 정하는 틀이어서, 양형 연구와 형사통계에서 선고형이 어떻게 산출되는지 이해하는 데 필수적입니다. 특히 병합심리와 분리심리에 따라 형량이 달라지는 현상을 분석할 때, 경합범 처리 방식이 실질적 형평에 미치는 영향이 실증 연구의 주제가 됩니다.
핵심 정리
- 한국 형법 제37조는 경합범을 두 가지로 정합니다. 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(전단, 흔히 동시적 경합범)와, 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(후단, 흔히 사후적 경합범)입니다.
- 동시에 판결할 때의 처벌은 제38조 제1항이 정합니다. ① 가장 무거운 죄의 형이 사형·무기징역·무기금고이면 그 형으로 처벌하고, ② 각 죄의 형이 그 밖의 같은 종류이면 가장 무거운 죄의 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하되 각 죄의 장기 또는 다액을 합산한 것을 넘을 수 없으며, ③ 무기징역·무기금고 외의 다른 종류의 형이면 병과합니다.
- 제38조 제2항은 징역과 금고를 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌하도록 합니다.
- 후단 경합범은 제39조 제1항이 다룹니다. 판결을 받지 아니한 죄가 있으면 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하고, 이때 형을 감경 또는 면제할 수 있습니다.
- 이 설명은 한국 형법 조문과 대법원 판례를 기준으로 한 학술적 정리이며, 개별 사건에 대한 법률 조언이 아닙니다.
예시로 보기
가상의 예입니다. 제38조 제1항 제2호의 계산은 ‘가장 무거운 죄의 장기 × 1.5’와 ‘각 죄 장기의 합’ 가운데 작은 쪽이 상한이 되는 구조입니다. 두 죄 모두 유기징역만 정해져 있다고 가정합니다.
| 경우 | 죄 A의 장기 | 죄 B의 장기 | A 장기의 1.5배 | 장기의 합 | 처단형 상한 |
|---|---|---|---|---|---|
| 1 | 10년 | 3년 | 15년 | 13년 | 13년 |
| 2 | 10년 | 7년 | 15년 | 17년 | 15년 |
경우 1에서는 합산 한도(13년)가, 경우 2에서는 2분의 1 가중 한도(15년)가 상한을 정합니다. 이것은 조문 구조를 보이기 위한 계산일 뿐이며, 실제 사건에서는 형의 선택, 다른 가중·감경 사유, 개별 법률의 특칙이 함께 작용합니다.
후단 경합범의 감경에 관해서는 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결이 있습니다. 다수의견은 제39조 제1항에 따라 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어, 유기징역은 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다고 보았습니다.
자주 하는 오해
| 오해 | 바로잡기 |
|---|---|
| 여러 죄의 형을 그대로 더한다. | 같은 종류의 형이면 가장 무거운 죄의 장기에 2분의 1까지 가중하고, 합산한 형기는 그 한도로만 작용합니다(제38조 제1항 제2호). |
| 경합범은 항상 가중만 한다. | 가장 무거운 죄의 형이 사형·무기형이면 그 형으로 처벌하고(제1호), 다른 종류의 형이면 병과합니다(제3호). |
| 이미 확정판결을 받은 죄가 있으면 경합범이 될 수 없다. | 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄도 경합범입니다(제37조 후단). |
| 후단 경합범은 법원이 제한 없이 감경할 수 있다. | 2017도14609 전원합의체 판결의 다수의견은 제55조 제1항의 한도가 적용된다고 보았습니다. |
논문에서는 이렇게 쓰입니다
실제 논문에서
이 용어를 직접 쓴 국내 논문 문장을 아직 수집하지 못했습니다. 수집되는 대로 출처와 함께 싣겠습니다.
예시 문장
아래는 용어의 쓰임을 보여 주려고 만든 예시로, 실제 논문에서 가져온 문장이 아닙니다.
여러 범죄를 함께 저지른 사람에 대한 형량 산정을 논할 때 이 개념이 가장 중한 죄의 형에 일정 비율을 가중하는 방식으로 처단형을 정한다는 점이 설명된다.
여러 개의 독립된 범죄가 함께 인정될 때 처단형의 상한을 정하는 방식 자체가 실무상 다툼의 대상이 된다는 점을 짚은 서술이다.
조금 더 깊게 보면
실체적 경합은 행위가 여러 개인 경우이고, 상상적 경합은 하나의 행위가 여러 죄에 해당하는 경우라는 점이 출발점이지만, 무엇을 '하나의 행위'로 볼 것인지 자체가 죄수론의 어려운 문제입니다. 흔한 오해는 각 죄의 형을 단순 합산한다는 것인데, 여러 법제는 가장 중한 죄의 형에 가중하는 방식이나 상한을 두는 방식을 택하고 있어 단순 합산과 결과가 다릅니다. 판결 확정 전후로 경합 여부가 갈린다는 점도 실무에서 자주 문제됩니다. 동시적 경합범(판결 확정 전 여러 죄가 함께 기소된 경우)과 사후적 경합범(일부 죄에 대해 이미 판결이 확정된 후 나머지 죄가 발견된 경우)은 처단형 산정 방식이 달라, 사후적 경합범에서는 이미 선고된 형과의 형평을 고려해 별도로 형을 정하게 됩니다. 벌금형과 자유형처럼 형종이 다른 여러 죄가 함께 문제되는 경우에는 가중 방식이 아니라 각 형을 병과하는 방식이 적용되기도 합니다.
주의할 점
실체적 경합범에 대한 형의 가중은 각 죄에 정한 형을 단순히 합산하는 것이 아니라, 가장 중한 죄에 정한 형의 장기에 일정한 비율을 가중하는 방식으로 상한이 제한된다.
헷갈리기 쉬운 용어
죄의 개수와 처벌 방식을 다루는 용어입니다.
| 용어 | 무엇을 가리키나 |
|---|---|
| 실체적 경합(경합범) | 여러 개의 죄가 형법 제37조의 관계에 있는 경우로, 제38조·제39조에 따라 처벌 |
| 상상적 경합 | 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 |
| 죄수론 | 죄가 몇 개인지와 그 처리를 다루는 이론 영역 |
참고 문헌
- 대한민국 형법 제37조(경합범), 제38조(경합범과 처벌례), 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) (제38조는 법률 제17571호, 2020. 12. 8. 일부개정).
- 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결.
- 이승준 (2017). 기업활동에 의한 다중인명피해 안전사고에 대한 형법적 대응의 문제점-「다중인명피해범죄의 경합범 가중처벌 등에 관한 특례법」의 폐기와 안전형법의 문제점-. Kookmin Law Review, 30(2), 407–442.
표의 기준값은 위 문헌에 근거한 관례이며, 분야·학술지마다 다른 기준을 쓸 수 있습니다.