위법성조각사유 전제사실의 착오 (Mistake about the Factual Circumstances of Justification)
쉽게 풀면
실제로는 공격받는 상황이 아닌데 착각해서 정당방위인 줄 알고 반격한 경우처럼, 위법성이 없어지는 상황이 있다고 잘못 믿고 행동한 경우예요.
왜 중요한가
위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 공격받는다고 잘못 믿고 방어한 오상방위처럼 실제로는 정당화되지 않는 행위를 한 사람에게 어떤 책임을 물을지를 정하는 문제로, 정당방위가 주장되는 사건에서 사실 인정이 어긋날 때 반드시 등장합니다. 형법 이론에서는 이 착오를 사실의 착오로 볼지 법률의 착오로 볼지가 범죄체계론의 시금석이 되어 여러 학설이 경쟁합니다.
논문에서는 이렇게 쓰입니다
이 착오 유형을 다루는 논문에서 이를 구성요건적 착오에 준하여 취급할 것인지 법률의 착오로 취급할 것인지에 대한 학설 대립이 핵심 쟁점으로 제시된다.
오상방위가 위법성조각사유 전제사실의 착오의 대표적 적용 사례임을 보여준다.
조금 더 깊게 보면
이 착오는 구성요건 사실은 정확히 인식했으나 정당화 상황이 있다고 오인한 것이므로 순수한 사실의 착오도, 위법성 자체를 잘못 판단한 법률의 착오도 아닌 중간 영역에 놓입니다. 고의를 부정하는 견해, 책임을 부정하는 견해, 고의범의 불법은 인정하되 과실범으로 처벌하자는 견해 등이 있으며, 어느 입장을 취하느냐에 따라 공범 성립 여부까지 달라집니다. 판례는 착오에 정당한 이유가 있는지를 기준으로 처리하는 경향을 보이지만 이론적 위치를 명확히 하지 않은 사례가 많습니다. 엄격책임설은 이 착오를 법률의 착오로 취급해 정당한 이유가 있을 때만 책임을 조각하는 반면, 제한책임설은 구성요건적 착오에 준하여 고의를 조각하되 과실범 처벌 규정이 있으면 과실범으로 처벌하려 한다는 점에서 결론에 실질적 차이가 생깁니다.
주의할 점
이 착오는 구성요건적 착오도 아니고 순수한 법률의 착오도 아닌 중간적 성격을 가져, 이를 어떻게 취급할지에 대해 엄격책임설, 소극적 구성요건표지이론, 제한책임설 등 다양한 견해가 대립한다.